上海高院民事法律适用问答（2004年第1-5期）

上海高院民事法律适用问答（2004年第1-5期）

上海高院民事法律适用问答（2004年第1期）

一、诉讼标的为人身关系的案件，一方当事人在上诉期内死亡，双方均未提交上诉状，上诉期届满后，一审判决是否生效？应如何处理？

一种意见认为，应裁定终结诉讼。在裁定理由部分可写明原判决不生效。在判决作出较长时间后，法院才发现当事人在上诉期内死亡的，仍应作出终结诉讼裁定。

第二种意见认为，应裁定终结诉讼，裁定主文内容应包括两方面内容：一是原判决未生效；二是终结诉讼。

第三种意见认为，一审判决作出后，一审程序已告终结。一方当事人死亡，人身关系自然解除，应以一审判决未生效处理，不必另出裁定。

第四种意见认为，如双方当事人都同意离婚或解除人身关系，依照当事人意志，原审判决应生效。

我们倾向于第一种意见，即：一审判决的作出并不表明一审程序已经结束，一审诉讼程序应从立案开始至上诉期满届结束。如果上诉期内双方当事人均未提起上诉，则上诉期届满时一审判决生效，一审程序结束。如果上诉期内当事人提起上诉，则一审程序结束，进入二审程序。上诉期内一方当事人死亡，而在其死亡前双方均未提交上诉状的，则至发生当事人死亡情形时，案件尚处一审程序中，一审判决未生效。为防止当事人或他人对一审判决是否生效产生歧义，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百三十七条第（三）项之规定，确认原判决不生效，裁定终结诉讼。即使在判决作出较长时间后，法院才发现当事人在上诉期内死亡的，仍应裁定终结诉讼。

二、诉讼标的为财产关系或虽涉及人身关系但继承人可以继承相应权利义务的案件，上诉期间内一方当事人死亡或消亡，双方均未提交上诉状，上诉期届满后，该判决是否发生法律效力？

一种意见认为，该判决发生效力，在执行中可变更或追加已死亡或消亡当事人的继承人或权利义务承受人为申请执行人或被申请执行人。

另一种意见认为，该判决不发生效力，应裁定中止诉讼，将判决书另行送达已死亡或消亡当事人的继承人或权利义务承受人，并给予继承人或权利义务承受人剩余的上诉期。

我们倾向于认为，一方当事人在上诉期内死亡或消亡，而在其死亡或消亡前双方均未提出上诉的，则案件尚处一审程序中，应根据《民事诉讼法》第一百三十六条的规定，裁定中止诉讼。中止期间内，上诉期也同时中止，故一审判决并未生效。死亡或消亡当事人的继承人或权利义务承受人确定后，法院应向其另行送达一审判决书，并注明上诉期间为剩余的上诉期。如执行时发现上述情形的，应当中止执行，由审判庭将判决书另行送达继承人或权利义务承受人，并给予其剩余的上诉期。如果在剩余的上诉期内双方均未提出上诉的，则可以重新申请执行；如提出上诉，则注销执行立案，案件转入二审程序。

一方提起上诉，另一方在上诉期间死亡、消亡的，应认为一审程序结束，二审程序开始。由二审法院变更法定承继人进行二审诉讼。

三、案件审理中，作为一方当事人的法人被注销，如何处理？

我们认为，案件审理中，作为一方当事人的法人被注销的，法院应将该事实告知对方当事人，并依据《民事诉讼法》第一百三十六条的规定裁定中止诉讼，在法人的权利义务承受人确定后，按照被注销法人在诉讼中的主体地位作出不同的处理。如被注销法人为被告的，则向原告释明变更被注销法人的开办单位（投资人）或清算小组等权利义务承受人为本案的被告。如原告不同意变更，裁定驳回起诉。如被注销法人为原告的，则法院应当传票通知其开办单位（投资人）或清算小组等权利义务承受人参加诉讼，如拒绝参加诉讼的，则裁定按撤诉处理。

四、上诉提出后，一方当事人死亡，二审可否以此为由发回重审？

一种意见认为，应发回重审，否则对死亡当事人的继承人来说是一审终审，有失公正。

另一种意见认为，死亡当事人的继承人参加诉讼，是对死亡当事人诉讼权利义务的承担和延续，死亡当事人已经进行的诉讼行为对其继承人有效，故不存在继承人一定要经过二审终审的问题。

我们认为，第二审程序从当事人提起上诉开始。在当事人死亡前，上诉已被提起的，则一审程序已告结束，案件转入二审程序。二审程序进行中发生当事人死亡情形的，应由二审法院按照《民事诉讼法》第一百三十六条或一百三十七条的规定作出处理，不应发回重审。最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称民诉法解释）第四十四条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡、有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”因此并不发生对死亡当事人的继承人为一审终审、有失公正的问题。而且二审法院将一审判决确定的死亡当事人的权利或义务由其继承人共同享有分担，并不影响其继承人的诉权保护。如果继承人要求按份享有或分担死亡当事****利或义务的，则可告知其另行起诉，不必发回重审。

五、案件审理中，一方当事人死亡，是否应追加死者的所有继承人参加诉讼？如继承人较多且较分散，或住址不明甚至生死不明的，是否必须追加？

一种意见认为，按照民诉法解释第四十四条的规定，“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”，应追加所有的继承人参加诉讼，确定其继承人的权利义务。如继承人住址不明的或生死不明的，可采取公告方式。这样有利于一揽子解决纠纷，减少讼累。但查找所有继承人费时费力，如将生死不明的继承人也列为当事人，还可能出现“死者”享受权利承担义务的情况。

另一种意见认为，德国、日本和我国台湾地区的民诉理论将必要共同诉讼分别称为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。类似必要共同诉讼中，共同原告之一可以选择是否共同起诉，原告也可选择对共同被告中的一人或几个提起诉讼，法院不应干预。如同一原告对两个以上的连带责任人提起诉讼，权利人可以向连带责任人中的任何一个主张全部权利。因此，负有连带责任的多个主体都具有实体法上的独立人格，即便权利人只诉其中一人，法院也能作出判决。民诉法解释第四十四条并未要求通知所有的继承人参加诉讼，可通知一至二人作为代表参加诉讼，享受权利或承担义务，至于各继承人之间的权利义务分担，可在继承人之间另行分配。

我们认为，对于能够通知的同一顺序继承人，应当全部通知参加诉讼。对同一顺序继承人下落不明、无法通知，符合公告送达条件的，人民法院应公告通知开庭。收到通知的部分继承人参加诉讼时，该部分继承人行使承认、和解、调解、撤诉等诉讼权利，与查明事实有矛盾或可能侵害未到庭继承****利的，则案件应当判决结案，判决主文中应明确判决结果对于全体继承人都发生法律效力。至于继承人内部应如何分担，可由各继承人另行分配。

六、债务纠纷的被告在审理期间死亡，其遗产不足以清偿债务，但其继承人未以此为由提出抗辩的，法院是否应主动干预？继承人能否以放弃继承为由拒绝参加诉讼？

一种意见认为法院应主动干预，明确继承人在遗产范围内清偿债务。

另一种意见认为，继承人抛弃抗辩权，自愿“父债子还”的，法院应予准许，不应干预。

我们认为，限定继承为继承法的基本原则之一。债务纠纷的被告在审理期间死亡，其遗产不足以清偿债务，但其继承人未以此为由提出抗辩的，法院应主动干预，并在判决中明确：继承人在所继承的遗产范围内，履行清偿义务。判决主文可表述如下：“×××（继承人）应当在本判决生效之日起三十日内，以继承的遗产范围为限，向原告偿付×××元。（考虑到遗产的清理需要一定的时间，故将履行准备期适当延长至三十日，而不采取一般案件的十日期限。）如果在执行过程中，继承人自愿在继承范围外承担清偿义务的，法院不应干涉。

我国《继承法》第二十五条规定，继承人在遗产处理前作出放弃继承的意思表示的，可以放弃继承。继承人以放弃继承为由拒绝参加诉讼的，如果还有其他继承人，并且其并不放弃继承的，可以准许。如果没有其他继承人的，或者所有继承人都放弃继承的，则法院可确定其中一个继承人作为遗产执行人参加诉讼，并在遗产范围内履行清偿义务。

七、二审发现当事人在一审判决前已死亡或消亡的，如何处理？

一种意见认为，二审发现当事人在一审判决作出前死亡的，应认为一审认定事实错误，撤销一审判决，发回重审。

另一种意见认为，由于当事人的死亡，一审判决书未能送达，故一审判决未生效，应由一审法院继续审理。

我们认为，一审中将死亡（或消亡）的主体作为诉讼当事人，进行了一系列的诉讼程序，包括判决书的送达，而未依法中止或终结诉讼，应认为一审认定事实错误，程序违法，应当撤销一审判决，发回重申。

八、当事人对一审判决未提出上诉，法院在执行中发现一方当事人在一审判决前已经死亡的，现死者的继承人要求承继死者的申请执行权，如何处理？

一种意见认为，一审判决前一方当事人死亡，其继承人对法律文书无异议的，执行程序中可另行出具变更当事人裁定书。

另一种意见认为，一审判决已经作出，法院不得收回。当事人没有上诉的，一审法院自行发现后应当按审判监督程序进行再审。

我们倾向于后一种意见。一审判决前一方当事人已经死亡的，应依法裁定中止或终结诉讼。一审法院未予察觉而作出判决，违反了法定程序，未能有效送达，故一审判决不能产生既判力和执行力。但判决一旦作出，即对法院产生拘束力，不依据法定程序，不得撤销。因此，必须启动审判监督程序予以处理。

注：本期“问答”系根据浦东法院的调研成果并听取中院及本院相关审判庭意见后形成。

上海高院民事法律适用问答（2004年第2期）

1、被继承人生前的住房公积金应作为夫妻共同财产还是个人财产进行继承？（据宝山法院反映）

答：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款第（二）项的规定明确，婚姻关系存续期间“男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金”，属于应当归共同所有的财产。因此，如果职工在死亡前未立遗嘱的，其生前的住房公积金应当作为夫妻共同财产分割后，再由其继承人依法定继承顺序继承。

2、在一起涉及遗赠房屋案件中，接受遗赠的一方在主张占有房屋的被告迁让时，被告对系争房屋主张产权，认为自己本来也属于该公房的同住人之一，死者作出的遗赠本来就是侵害其享有的财产份额行为，因此拒绝迁让。由于被告主张的财产份额问题，即使在法律上都还可能存在一定的争议，对此权属争议问题是应当在遗赠纠纷案件中予以确认，还是由被告对房屋权属的确定问题另行诉讼，存在争议。另外，若需另案诉讼，而法院在向当事人释明并给予其提起诉讼的一定时间后，当事人仍不就权属问题提起诉讼的，如何处理？（据长宁法院反映）

答：对于此类问题，目前还是应当考虑房屋属于私有或是属于公有的区别，并根据不同情况分别处理。

就私有房屋来说，涉及到交易的第三人时，由于房屋的权属登记具有物权性质，具有公示和公信效力，一般来说，直接依据登记确定的事项来判断权属问题即可。只要当事人任何一方提供了房屋产权证或者登记记录，就可以判断其主张是否成立。除非有证据证明该第三人知道登记的权利主体与实际的权利主体不一致。因此，如果是私有房屋，只要审查其房产证就可以确定其主张是否成立，不必要求其另行起诉。售后公房在性质上等同于私房，可以据此原则处理。

但是，按照94方案购买的售后公房，只能经过协商确定一个人作为产权证上列明的所有权人，其他公房同住人不能作为共同所有权人登记在产权证上，故不能简单地根据房屋租赁卡售后公房的产权证来确认权属。所以，当案件的处理需要以公房权属的确认为前提时，办案法官可向当事人释明，告知当事人对房屋权属的确认问题应另行提起诉讼。当事人根据告知另行提起诉讼的，可以中止原案件的审理，待房屋产权案件审结后再恢复遗赠纠纷诉讼。对于已经向当事人释明房屋权属的确认问题须另案解决，而当事人在指定期限内不提起诉讼的，则可以按照相关规定，直接根据已有的证据判断其权属并直接处理纠纷。当然，如果不涉及房屋权属，而仅仅涉及居住和使用问题的，可以直接合并处理。

3、解放前形成的一夫多妻关系，婚姻各方当事人的婚前财产如何处理？（据松江法院反映）

答：根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第20条的规定：“在旧社会形成的一夫多妻家庭中，子女与生母以外的父亲的其他配偶之间形成扶养关系的，互有继承权。”因此，没有形成扶养关系的子女与生母以外的父亲的其他配偶间未形成抚养关系的，相互之间均不发生继承关系。据此，解放前形成的一夫多妻关系，夫、妻、妾之间的财产分配问题，应当考虑下列情况：

如果妻、妾是分别生活，并且事实上也形成了各自相对独立的财产份额的，可以确认其掌握的独立财产，除个人生活的必需品归个人所有以外，其余财产分别归夫与妻、夫与妾共同所有，夫在妻或妾死后继承的财产则作为相对独立的个人财产，在夫死亡后由夫与妻或夫与妾所生子女分别对应继承。

对于妻、妾未共同生活，财产也没有分开的，各方当事人除个人生活的必需品归个人所有以外，如果并未约定各自婚前财产归个人所有，而是将其用于家庭共同生活的，都应当认定为婚姻关系存续期间的共同财产，夫、妻、妾对该共同财产享有平等的权利。

4、借用人对于侵害借用物的行为是否有权主张损害赔偿或者返还原物？租赁合同的承租人对他人侵害租赁房屋，但未影响其使用的行为，是否也可以向侵权人提出排除妨害等请求？（本庭调研合议庭归纳）

答：如果不允许借用人或者承租人享有排除他人不法侵害的权利，而只能由物的所有权人来行使排除妨害的权利，势必造成社会秩序的混乱。比如，如果借用人对于借用物没有这种权利，就意味着借用物在被破坏时，他无权制止，而只能报告出借人，由出借人来主张排除侵权人的侵害行为。而出借人此时可能远在外地，甚至是国外，即使所有权人不在外地，要求各种情况均由所有权人来行使权利，势必影响制止侵害行为的效率和效果。这种观点显然过于机械，不符合一般生活秩序的要求，也不符合法律在保证公平的前提下尽量兼顾效率的要求。

因此，我们认为，借用人对于影响到其对借用物的占有、使用的侵害行为，可以基于占有的身份，请求损害赔偿或者返还原物。同样，承租人对于给其正常租赁使用造成不利影响的侵害行为，也可以提出排除妨害等请求。但对于不影响其正常占有、使用的行为，借用人和承租人不能行使排除妨害等权利。

如果对于侵害借用物或者租赁物的行为，所有权人和借用人或者承租人都提起诉讼的，可以允许其作为共同原告，并在各自权利受到侵害的范围内行使权利。

5、一些法院反映，有一些人利用《中华人民共和国消费者权益保****》第49条的相关规定，“诱假买假”（也就是引诱出卖方出售假货）或“知假买假”（即明知某货物系假货仍然购买），要求商家“退一赔一”。对于这些行为应当如何处理？（据本庭综合归纳）

答：根据我国《消费者权益保****》第49条之规定，只有在经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的情形，消费者才有权要求经营者按照消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，增加赔偿消费者受到的损失（以下简称“退一赔一”责任）。因而，欺诈是消费者主张经营者承担“退一赔一”责任的构成要件之一。

民法上的欺诈，是指当事人一方故意制造虚假或歪曲的事实，或者故意隐匿事实****，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。所以，民法上的欺诈，除行为人应有诈欺的故意外，尚须行为人的诈欺行为与相对人陷于错误及为意思表示具有因果关系。《上海市消费者权益保护条例》第22条也据此将“欺诈”明确为，“是指故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为。”

具体至消费者“知假买假”，甚至“诱假买假”的场合，由于消费者明知经营者销售的是假货，其购买的意思表示并未因经营者的诈欺行为而陷入错误，因此，这种情况并不符合前述欺诈构成要件的要求。在此情况下，消费者按《消费者权益保****》第49条之规定，要求经营者承担“双倍”赔偿责任的诉讼请求，应予驳回。当然，如果经营者主张消费者存在“知假买假”或“诱假买假”行为的，应当举证证明，不能举证证明的，仍然应当依照《消费者权益保****》第49条的规定承担责任。

附注：2003年第4期《民事法律适用问答》问题一回答部分第3款内容倒数第3行 “用人单位依据《上海市劳动合同条例》第四十条通知终止劳动关系的”，漏掉一个“未”字，应为“用人单位依据《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》）第四十条未通知终止劳动关系的”，特此更正说明，请各法院在适用时注意。

上海高院民事法律适用问答(2004年第3期)

1、人身损害行为发生于5月1日之前，起诉在5月1日之后，人民法院审理时能否适用最高人民法院人身损害赔偿司法解释（以下简称《解释》）的规定？

答：根据《解释》第36条的规定，2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用《解释》的规定。因此，无论损害行为发生于5月1日前或后，只要案件是5月1日之后新受理的，并且是一审案件，就应当适用《解释》的规定。如果案件在5月1日前已经立案受理，但当事人撤诉后在5月1日之后又重新起诉的，只要经人民法院审查后准予立案受理的，也应当适用《解释》的规定。

但因交通事故、医疗事故等引起的特殊侵权类型的人身损害赔偿案件，不适用本条意见。

2、道路交通事故发生于5月1日之前，但赔偿权利人于5月1日之后向法院起诉，赔偿项目和标准能否适用《解释》的规定？

答：我们认为，对一些特殊侵权类型的损害赔偿已经作了专门规定的现行法律和行政法规，如《民用航空法》、《医疗事故处理条例》等，与《解释》相比，具有优先适用的效力，《解释》的规定对这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。因此，人民法院审理因道路交通事故引起的人身损害赔偿案件，应当优先适用国务院关于交通事故处理方面的行政法规。只有在行政法规没有规定的情况下，才能适用《解释》的规定。

由于国务院于今年5月1日起开始施行《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（以下简称《条例》），并规定原国务院《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）从5月1日起废止。因而，我们在审理交通事故人身损害赔偿案件时，要注意这前后两个行政法规如何衔接适用的问题。

根据《条例》精神，交通事故发生于5月1日之前的，适用《办法》的规定，交通事故发生于5月1日之后的，适用《条例》的规定。照此规定，交通事故发生于5月1日之前的，无论法院立案受理是在5月1日之前还是之后，均应当优先适用《办法》的规定。由于《办法》对赔偿的项目和标准已经作出明文，因而赔偿项目和标准不能再适用最高法院《解释》的规定。而交通事故发生于5月1日之后的，则应当优先适用《条例》的规定。由于《条例》没有具体规定交通事故损害赔偿的项目和标准，而是规定“依照有关法律的规定执行”，因此，赔偿项目和标准可以适用最高法院《解释》规定。对此问题，公安部配套《条例》制定的《交通事故处理程序规定》也明确，“公安机关交通管理部门对交通事故损害赔偿争议进行调解的，赔偿项目和标准适用最高法院《解释》的规定”。

综上，交通事故发生于5月1日之前的人身损害赔偿案件，赔偿项目和标准不能适用最高法院《解释》的规定；交通事故发生于5月1日之后的人身损害赔偿案件，赔偿项目和标准则可以适用最高法院《解释》的规定。

3、人民法院审理5月1日之后发生的非道路交通事故人身损害赔偿案件，能否适用最高法院《解释》的规定？

答：根据《条例》第九十七条之规定，非道路交通事故参照《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《安全法》）和《条例》的规定处理。因此，人民法院审理5月1日之后发生的非道路交通事故人身损害赔偿案件，赔偿项目和标准可以参照适用《解释》的规定。

4、人民法院是否应当依据公安机关交通管理部门出具的交通事故责任认定书，来认定交通事故案件中赔偿义务人的责任范围？

答：根据《安全法》第七十六条的规定，机动车之间发生交通事故，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。由于公安机关交通管理部门出具的交通事故责任认定书，能够基本反映行为人各自的过错程度，因此，人民法院可以将责任认定书作为确定赔偿义务人责任范围的主要依据。但责任认定书并非唯一依据，如果人民法院审理后认为，行为人的过失程度与责任认定书不符的，可以调整双方承担责任的比例。

而机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，机动车一方按照无过错责任的归责原则承担赔偿责任，而不是根据事故责任大小或过错比例分担责任。在一般情况下，机动车一方不论有无过错，均应当承担赔偿责任，除非有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，并且机动车驾驶人已经采取必要处置措施，才能减轻机动车一方的赔偿责任，或者交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方可以不承担责任。

因此，人民法院在审理机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故人身损害赔偿案件时，不能完全将事故责任认定书作为确定机动车一方责任范围的依据。

例如，非机动车闯红灯发生车祸，事故责任认定书认定，机动车一方已经采取必要处置措施，应由非机动车驾驶人负事故的全部责任。但人民法院在审理这类案件时，仍应根据《安全法》的规定，判决机动车一方承担赔偿责任，但可以根据事故责任认定书确认的责任大小，以及双方的经济状况等因素，酌情减轻机动车一方的赔偿责任。

5、侵权人侵权时未满18周岁，但在诉讼时已年满18周岁的，由谁作为赔偿义务人？

答：根据《民法通则》第133条之规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。另根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第161条之规定，侵权行为发生时行为人未满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任。

因此，我们在审理该类人身损害赔偿案件时，可以将侵权行为人与其原监护人列为共同被告。如果经查明行为人有经济能力的，判决行为人承担赔偿责任，其原监护人不再是赔偿义务人；如果行为人没有经济能力的，则仍然判决由原监护人承担赔偿责任。

6、《解释》第17条第3款规定的“死亡补偿费”是属于什么性质的赔偿项目？

答：根据最高法院有关人士的说明，《解释》在这里出现了校对错误，此处的“死亡补偿费”实为“死亡赔偿金”。因此，《解释》不存在“死亡补偿费”这一赔偿项目，《解释》第17条第3款规定的“死亡补偿费”应当修改为“死亡赔偿金”。

7、人民法院能否判决赔偿义务人同时承担残疾（或死亡）赔偿金和精神抚慰金？

答：根据《解释》规定，残疾、死亡赔偿金是对赔偿权利人所失利益的赔偿，其性质属于财产上的损害赔偿，独立于属于非财产上损害赔偿的精神抚慰金。因此，公民生命或健康权受到侵害的，可以同时请求赔偿义务人赔偿残疾（或死亡）赔偿金和精神抚慰金。

对此，最高人民法院2001年3月施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害司法解释》）第九条关于“精神损害抚慰金包括死亡补偿费或死亡赔偿金”的规定，与《解释》的规定产生了冲突。根据《解释》第36条规定，在《解释》公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与《解释》不一致的，以《解释》为准。故关于精神损害抚慰金的规定应当以《解释》为准，《精神损害司法解释》第九条之规定自5月1日起不再适用。

8、《解释》规定残疾或死亡赔偿金的标准，按照一审辩论终结时统计局公布的上一年度的人均可支配收入计算20年。如果案件一审辩论终结时，上一年度的人均可支配收入等统计指标数据尚未公布，应当如何来确定赔偿金的计算标准？

答：据了解，上一年度的统计指标数据，一般要等到当年的5、6月份才能公布。为减少统计指标公布滞后对审判效率的影响，我们认为，人民法院审理人身损害赔偿案件，如果一审辩论终结时，上一年度的统计指标数据尚未公布的，可以在判决主文中判决计算公式，而不判决具体赔偿金额。

例如，一审辩论终结时间为2004年3月，但2003年的统计数据尚未公布，则人民法院可判决，“……被告在本判决生效之日起十五日内赔偿原告残疾赔偿金，赔偿金额按2003年上海市人均可支配收入计算20年。”如果2003年度统计数据在二审阶段公布了，则二审可直接依据公布数据计算具体赔偿金额进行改判，但一审不算错案。如果2003年度统计数据在判决生效仍未公布，则待数据公布后再予执行。

当然，其他赔偿项目应当按照《解释》的相应规定执行。

9、上海市目前还有无“农村居民纯收入”这项统计指标？

答：根据2003年上海统计年鉴，上海市目前已没有“农村居民纯收入”这项统计指标，取而代之的是“农村居民人均可支配收入”。

10、根据《解释》》第25条和第32条之规定，“残疾赔偿金”自定残之日起按二十年计算。超过二十年给付期限，赔偿权利人可以向人民法院起诉请求继续给付5～10年。但如果赔偿权利人在二十年给付期限届满前死亡的，赔偿义务人是否有权要求赔偿权利人之继承人返还剩余年限的赔偿金？

答：《解释》对“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”、“护理费”等赔偿项目采用了定型化的赔偿方法，固定20年的赔偿给付年限，因而可能会产生给付年限与赔偿权利人实际生存年限不一致的情况。对于赔偿权利人实际生存年限超过判决给付年限的，《解释》第32条已经有了明文规定。对于赔偿权利人实际生存年限不足判决给付年限的情况，《解释》没有明文规定。但根据定型化赔偿的特点，我们认为20年的给付年限，只是一种赔偿的计算方法，而不考虑赔偿权利人实际损失的差额。因此，如果赔偿权利人在20年给付期限届满前死亡的，赔偿义务人不得请求赔偿权利人之继承人返还剩余年限的赔偿金。

11、如果受害人为下岗失业人员，是否有权起诉请求赔偿义务人赔偿误工费？

答：虽然受害人为下岗失业人员，但仍然具有一定的劳动能力，可以通过正常的劳动获取合法收入。由于侵权行为所导致的损害后果，使赔偿权利人这种获得利益的机会在一定时期内无法实现。所以，只要赔偿权利人具有劳动能力，无论其是下岗失业人员，还是无业人员，遭受人身损害后均可以主张误工损失，赔偿义务人应当予以赔偿。

至于受害人为家庭主妇的，其虽然没有正常的劳动收入，但对于家庭其他成员的收入，具有支持和保障作用。所以，家庭主妇受到人身损害后，整个家庭的收入会受到影响，也可以要求赔偿误工费。

无业人员的误工费赔偿标准，可以根据该人员自身受教育程度、身体状况和就业机会等综合因素，参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准计算。无法确定其相同或相近行业的，可以按上一年度职工平均工资计算。家庭主妇误工费的计算，则可以参考家政服务机构的收费标准。

12、补充赔偿责任的判决主文怎么写?

答：《解释》第六条规定了安全保障义务人的补充赔偿责任，但对于判决时，如何表述补充赔偿责任的承担方式，未做明文规定。我们认为，判决主文只需表述“赔偿义务人×××（在××范围内）承担补充赔偿责任”即可。比如：“判决主文第一项为，判决被告×××（直接责任人）给付原告×××各项赔偿金共计人民币100万元；第二项则为，判决被告×××（补充责任人）对被告×××（直接责任人）依据本判决第一项所承担的给付义务承担补充赔偿责任。”补充赔偿的具体范围依据补充责任人的过错大小来确定。

这是因为不管补充赔偿责任的性质是什么，大家对补充赔偿责任的内容、清偿顺序还是比较容易理解的，不会在强制执行阶段引起歧义。表述具体的清偿顺序，反而会感觉拗口。

上海高院民事法律适用问答（2004年第4期）

1、劳动者在同一用人单位工作，白天正常上班，晚上为用人单位看门，并领取相应报酬。现劳动者认为其晚上工作系加班，起诉要求用人单位支付加班费，法院该如何处理？（据徐汇法院反映）

答：我们认为，加班是指劳动者根据用人单位的要求，在自己本职工作时间以外，继续从事该工作，且工作时间长度超过法定工作时间限度的情况。劳动者夜间为单位看门，实际上是在已有的劳动关系之外，另外建立了一种雇佣关系，而不是对原来劳动关系的延续。因此，这种情况不构成加班，不能要求用人单位支付加班费。

2、企业与劳动者约定，劳动合同期满后如双方未协商续订合同，则视为原合同自动延续。由于劳动合同约定的终止之日为企业经营期限届满之日。因此，在劳动合同期满的同时，企业开始清算程序，在报纸上刊登清算公告并出具退工手续，但退工手续未直接送达劳动者。而劳动者在劳动合同期满后，在新的企业从事与原工作内容相同的工作，并与新企业签订了新的劳动合同。现劳动者主张原企业未明确通知其合同终止，且其与新企业订立的劳动合同系倒签日期，认为根据原劳动合同自动延续的约定，其仍在为原企业工作。所以，原企业应当向其支付解除合同的经济补偿金，劳动者的请求能否支持？（据闵行法院反映）

答：我们认为，虽然原企业与劳动者约定，劳动合同期满后双方未协商续订的，劳动合同视为自动延续。但要判断双方是否继续存在劳动关系，除了该约定外，还是看双方的实际履行情况。

本案中，原企业已经进入法人清算程序，尽管其出具的退工手续未直接送达劳动者，但该企业的法人资格即将消亡，在客观上已不具备继续履行原劳动合同的能力；而劳动者与新企业另行签订劳动合同的事实也说明，其应当明知与原企业关于劳动合同自动延续的约定已经无法实际履行，其是在为新的用人单位提供劳动，而不是延续原来的劳动合同。同时，劳动者在新的企业工作，不可能出现原企业利用优势地位胁迫其倒签合同的情况。倒签合同的行为说明，劳动者确认的是新的劳动关系。

因此，虽然劳动者与原企业约定了劳动合同自动延续的条件，但在该条件成就时，双方已经明知发生了合同实际上不可能继续履行的情事。劳动者与新的企业建立了新的劳动关系，且实际履行；原企业也进入解散清算程序，法人资格即将终止。故劳动者与原企业的劳动合同在期满后，因双方均未实际履行而终止，不存在用人单位给付劳动者经济补偿金的问题。

3、劳动争议案件中，当事人在起诉后撤诉或者因其他原因被视为撤诉后，再次起诉的，是否应当受理？对此存有两种不同意见：一种意见认为，根据最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日发生法律效力。”因此，当事人不能再起诉；另外一种意见认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十一条第（五）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第一百四十四条的规定，对此还应当区分情况对待，不能一概不予受理。（据浦东新区法院、闵行法院反映）

答：我们认为，有关诉讼程序的规定基本上属于法律的强制性规定，一定程序的经过，就意味着相应法律后果的产生，不能随意变更。

民事诉讼中的“视为撤诉”，是指在当事人不履行一定诉讼义务的情况下，人民法院对当事人的起诉可依法按撤诉处理。因此，“视为撤诉”与“当事人申请撤诉”具有相同的法律后果。在劳动争议案件中，如果发生应“视为撤诉”的情形，则同样应当适用最高法院《解释》之规定，原仲裁裁决不论是否对劳动争议的实体内容作出裁决，均自人民法院“案件按原告撤诉处理”的裁定送达当事人之日起发生法律效力，当事人不得再启动劳动争议仲裁或诉讼程序。

而前述《民事诉讼法》和最高法院《若干意见》的规定，涉及的仅仅是有关“一事不再理”的原则，即当事人在案件作出实体判决前撤诉的，撤诉后还可就同一诉讼请求再次起诉。因而，这与最高法院《解释》的规定其实并不冲突。即使最高法院《解释》与《若干意见》的规定存在冲突，由于前者是关于劳动争议程序的特别规定，也应当优先适用。

因此，在劳动争议处理过程中当事人起诉后又因为出现特定情况被视为撤诉的，原仲裁裁决自撤诉裁定送达之日起发生法律效力。

4、甲系房地产执业经纪人，在乙房产中介公司工作数年后欲提前解除合同转投其他公司。乙公司同意甲跳槽，但扣押甲个人的房地产经纪人资格证书不予退还，理由谓，必须保证乙公司持证经纪人的法定最低人数。现甲起诉乙，要求返还资格证书。问：此类案件人民法院是否应当受理？（据闵行法院反映）

答：此类案件属于一般的权证返还纠纷，可作为普通民事案件，而非劳动争议案件受理。如果用人单位在诉讼中要求劳动者偿付经纪人资格培训费用，或提出因劳动者跳槽导致公司无法继续营业而要求劳动者承担违约责任的，可告知其另行主张。

但需注意的是，倘若劳动者在劳动争议纠纷中提出上述返还资格证书的诉讼请求，则应当一并予以处理，而无须当事人另案提起权证返还之诉，以免造成累讼？

5、劳动者超过《劳动法》规定的60日向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求用人单位为其补缴社会保险费。仲裁机关裁决用人单位应当履行补缴义务。现用人单位不服裁决向法院起诉，法院该如何处理？（据高院审委会案例）

答：根据《劳动法》第82条之规定，劳动者提出仲裁要求，应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。现劳动者的仲裁申请已超过60日的仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第3条之规定精神，已经丧失要求用人单位补缴社会保险费的胜诉权，因而，本案中仲裁机关之裁决适用法律不当。

但是，用人单位为劳动者缴纳社会保险费系行政法上的强制义务。如果用人单位不按规定缴纳社会保险费，行政机关有权责令其限期缴纳，甚至依法强制征缴，且无时效或期限限制。

因此，劳动者超过60日的仲裁申请期限提起仲裁，其法律后果是，劳动者丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的胜诉权，但并不影响用人单位继续履行为其职工缴纳社会保险费的行政法义务。用人单位的该项义务不因劳动者的申请超过仲裁申请期限而消灭。

综上，对于涉及劳动者超过仲裁申请期限要求用人单位补缴社会保险费的案件，我们在制作民事判决文书时，不能出现否定用人单位缴费义务的表述。如果是劳动者在仲裁机关作出不予受理裁决后向法院起诉的，法院应当以“劳动者丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的请求权”为由，判决“驳回劳动者的诉讼请求”；如果是仲裁机关支持劳动者的仲裁申请，用人单位不服向法院起诉的，法院应当以“虽然劳动者因超过仲裁申请期限，丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的请求权，但用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务并不因此消灭”为由，判决“用人单位主张不缴纳社会保险费的诉讼请求，不予支持”。

需要说明的是，本条意见只适用于补缴社会保险费的劳动争议案件。

6、二审期间，受送达人向法院书面确认送达地址，法院按其确认的地址送达法律文书，但投递邮局以“迁移新址不明”为由将信件退回。问：可否将信件被退回之日视为送达之日？

答：无论一审还是二审，只要当事人确认了送达地址，法院依此地址进行送达而出现文书被退回或拒收等情况的，均可以将信件被退回之日确认为送达之日。

7、根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）第9条的规定：“公民之间的……不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”而合同法第206条则规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能合理确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理的期限内返还。” 那么，未明确还款日期的无息借贷，经借贷人催告后未归还的，利息的起算日是从催告后的第二日起算，还是从“合理期限”经过后的第二日起算？（据宝山法院反映）

答：我们认为，这两个规定实际上是一致的，即《意见》指的“催告”本身也应该包含对合理期限的考虑。因此，未明确还款日期的无息借贷，经借贷人催告后未归还的，应当以“合理期限”经过后的第二日作为利息的起算日。

8、根据最高法院和上海高院关于民事案件适用简易程序的有关规定，适用简易程序审理的案件，当事人在调解协议、笔录上签字或捺印的，调解协议自当事人签字或捺印时生效。那么，对于离婚案件来说，如果当事人双方已达成离婚协议并签字或捺印，但在法院出具民事调解书前，又一致要求撤诉，不再要求离婚的，如何处理？（据嘉定法院、杨浦法院反映）

答：我们认为，前述有关规定的目的，既是为了提高诉讼效率，降低当事人的诉讼成本，同时也是对不诚信当事人的一种强制和约束。那么，对于当事人非因不诚信原因而要求不再离婚的情况，如果也一概强制其生效，就意味当事人之间的婚姻关系已经结束，当事人必须首先办理离婚手续，再办理结婚手续，才能恢复原来的婚姻关系，这只会增加当事人的负担。因此，对于婚姻、收养等涉及身份关系的案件，当事人在签收人民法院出具民事调解书前，即使已经在调解协议上签字或捺印的，只要当事人一致要求撤诉，可以准许，已签字或捺印的调解协议自当事人撤诉时自动失效。不过，仅当事人一方提出主张，要求撤销协议的除外。

上海高院民事法律适用问答（2004年第5期）

问题一：劳动者与用人单位约定提前至2004年1月退休，但单位擅自于2003年12月为劳动者办理了退休手续。由于2003年退休所享受的养老保险待遇要低于2004年，故劳动者申请劳动仲裁，要求用人单位赔偿由此造成的差额损失。劳动仲裁机关以该类纠纷不属于仲裁范围为由，决定不予受理。现劳动者向法院起诉。问：法院是否应当受理？

答：根据我庭沪高法民一[2002]6号《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的规定，劳动者对本人是否符合提前退休条件与用人单位发生争议的，应当向劳动行政部门申请解决，人民法院不应作为劳动争议案件受理；劳动者以用人单位存在过错导致本人社会保险待遇减少、丧失为由，要求用人单位赔偿损失的，人民法院应当作为劳动争议案件受理。本案中，劳动者与用人单位对劳动者是否符合提前退休条件已经达成一致意见，不存在任何争议。纠纷的产生缘于用人单位擅自变更了双方关于提前退休时间的约定，因此，劳动者要求用人单位赔偿由此造成的经济损失，法院应当作为劳动争议案件予以受理。

问题二：劳动者在工作时间驾驶单位机动车外出履行职务，途中因严重违反交通法律、法规酿成交通事故，造成第三人人身损害。问：用人单位在向第三人作出赔偿后，能否向劳动者追偿？如果可以追偿，该类案件是否属于劳动争议案件？如果不属于劳动争议案件，如何确定案由？

答：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中，因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，劳动者驾驶单位机动车外出履行职务，应当认定为“从事雇佣活动”，期间由于严重违反交通法规酿成事故，应当认定构成“重大过失”。因此，用人单位应当与劳动者一起，对第三人的损害承担连带赔偿责任。用人单位在向第三人作出赔偿后，可以向劳动者追偿。

尽管本案中的交通事故发生于工作时间，与劳动者履行劳动合同有不可分割的联系。但我们认为，用人单位是基于《民法通则》和《解释》的相关规定，对第三人承担侵权法意义上的赔偿责任，并以此向劳动者追偿，而非按照工伤保险的有关规定进行工伤保险赔偿。所以，此类案件不宜作为劳动争议案件处理，应当作为一般民事案件受理，案由建议参考上海市高级人民法院沪高法立[2003]1号《关于正确适用〈民事案件案由规定（试行）〉的意见》的规定，按基础法律关系确定为“人身损害赔偿”。但双方在劳动合同中另有约定的除外。

在此另需说明的是，按照《解释》规定，“劳动者因故意或重大过失致人损害”是用人单位享有追偿权的构成要件之一，如果劳动者仅有一般过失，用人单位不得追偿，否则将危及劳动者必要的生活基础。此外，用人单位追偿权的实现程度要根据具体的案情来确定，不能强求一律进行全部追偿。本案中，如果用人单位为车辆投保了机动车第三者责任保险的，则其追偿范围不应当包括保险赔付金额。

问题三：原告是外来人员，经人介绍至虹梅小区车棚，任非机动车看管员，被告物业公司发给原告胸牌，每月在被告处领取工资400元。被告受虹梅路小区物业管理委员会委托，对小区物业进行管理。被告与业委会终止委托后，原告仍在该小区看管车棚。被告与业委会合同约定：非机动车看管人员每月工资400元，从车辆停车费收入中支出，当收入不足支付时，从维修基金中列支。原告的工资标准由业委会确定，被告支付原告工资，须经业委会审批。问：原告是与物业公司还是与业委会发生法律关系？这种法律关系是劳动关系还是劳务关系？

答：小区非机动车车辆管理属于物业公司职责范围，原告的行为是物业公司业务的一部分，且由物业公司向原告支付劳动报酬，原告以物业公司的名义进行工作，接受物业公司的管理和约束，故原告系与物业公司发生法律关系。至于业委会与物业公司之间的约定，是物业管理委托方与被委托方之间的约定，并不改变原、被告之间的法律关系。

关于劳动关系或劳务关系的确认，目前我国法律尚无明确的界定。本案中，考虑到车辆管理的实际情况，物业公司与原告之间的管理相对比较松散，基本上系由原告本人自行安排劳动过程，

劳动关系必须具备从属性和职业性特征并不明显，故我们倾向于确认双方之间是劳务关系。

当然，如果双方办理了正式劳动用工手续或有其他证据证明双方之间事实上存有劳动关系的除外。

问题四：一长期亏损企业因无力继续经营，通过职工大会形式，告知全体职工回家待业，每月生活费318元，企业尽力负责为大家另行介绍工作，双方并签订协议。其中一职工拒绝签订协议，诉讼请求支付最低工资报酬，并认为不能工作的过错在于企业。问：其主张的最低工资标准是否有法律依据？

答：劳动部《企业最低工资规定》第三条：本规定所称“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，其所在企业应支付的最低劳动报酬。因此，支付最低劳动报酬的前提条件是劳动者的正常劳动。由于企业亏损，无法提供劳动者正常劳动，故支付最低劳动报酬的前提条件不成立。

《劳动法》第二十六条第三项规定，劳动合同订立时所依据的情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。

第二十七条第一款规定用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。本案中，企业亏损不能经营，依法可以与劳动者解除劳动合同。根据“举重以明轻”的解释规则，企业与劳动者保留劳动关系并发放生活费的做法，与解除劳动合同关系相比较更有利于劳动者，故职工以企业过错为由要求支付最低劳动报酬的请求不能成立。但在具体案件审理过程中，应当对企业亏损不能经营的界定予以严格把握。